Steht mir Elterngeld auch als Geschäftsführerin meiner Gesellschaft zu?

Frage an Rechtsanwalt Drewelow (Rostock) vom 25. 1. 2011


Ich bin eine zu 100% geschäftsführende Gesellschafterin einer GmbH.
Ab April möchte ich für 12 Monate Elterngeld beziehen. Als Ersatz für mich habe ich eine zusätzliche Kraft eingestellt.
Laut meiner Einkommensteuererklärung habe ich lediglich Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, sowie in 2009 Kapitalerträge, die aber ja nicht weiter berücksichtigt werden.
Da ich für das Elterngeld als Angestellte gelte (siehe nichtselbständige Einkünfte), dürfte der Gewinn der GmbH keine Rolle spielen oder?
Bin ich verpflichtet mir ein Mutterschaftsgeld für die 8 Wochen nach der Geburt auszuzahlen? Dadurch würde mir in dieser Zeit kein Elterngeld gezahlt werden. Ich bin privat versichert. Gelte doch aber für das Elterngeld als Angestellte. Auch mit dem Anrecht auf Mutterschaftsgeld, dass ich eigentlich nicht habe?
Muss ich mir ein Mindestgehalt (z.B. 400E) auszahlen, da ohne mich keine andere Geschäftsführerin
vorhanden wäre? Obwohl ich eine normale Arbeitskraft für mich eingestellt habe? Das würde ich gerne umgehen. Wäre es sehr teuer (offizielle Anmeldung), jemanden Anderen diese Rechte zu übertragen?
Ich würde in der Zeit gerne nicht mehr die 1% Regelung für mein Auto zahlen. Muss ich das Auto dann abmelden? Oder reicht es keine KFZ Kosten abzurechnen, auch wenn Steuer und Versicherung weiterhin laufen und von der Firma bezahlt werden? Ich habe Niemanden auf den ich das Auto umschreiben kann.


Antwort von Rechtsanwalt Drewelow (Rostock)

Um in den Genuss der Gewährung von Elterngeld zu kommen, müssen die Berechtigungsvoraussetzungen gem. § 1 BEEG erfüllt sein.
Nach Absatz 1 darf keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt werden.
Erlaubt wäre eine Tätigkeit bis hin zu durchschnittlich 30 Stunden in der Woche (Absatz 6 von § 1 BEEG).
Nun haben Sie ein Geschäftsführergehalt erhalten, welches als nichtselbstständige Tätigkeit eingeordnet wurde.
Was das Einkommen angeht, so wird das Elterngeld nur in der Weise begrenzt, dass ab einem gewissen Jahreseinkommen der Anspruch ausgeschlossen ist.
Diesbezüglich lautet § 1 Abs. 8 BEEG: (8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Ist auch eine andere Person nach den Absätzen 1, 3 oder 4 berechtigt, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider berechtigter Personen mehr als 500 000 Euro beträgt.
Dabei bezieht sich die Vorschrift auf Einkommen - Kapital, welches in der GmbH verbleibt, wird nach dem Gesetz nicht berücksichtigt. Der GmbH-Gewinn spielt daher keine Rolle.

Im arbeitsrechtlichen Sinne sind Sie als geschäftsführende Gesellschafterin keine Arbeitnehmerin. Es obliegt daher der Ausgestaltung im Geschäftsführervertrag, ob Mutterschaftsgeld gezahlt werden soll oder nicht. Diesbezüglich haben Sie es selbst in der Hand.
Im Übrigen möchte ich auch darauf hinweisen, dass Sie auch als Selbstständige - also auch als Gesellschafterin einer GmbH - Anspruch auf Elterngeld haben.
Es muss nur nachgewiesen werden können, dass Sie nicht bzw. nicht voll erwerbstätig sind.
Es ist sogar möglich, dass Sie weiterhin Geschäftsführende Tätigkeiten ausüben, wenn sich diese nur einen Dauer von durchschnittlich 30 Stunden in der Woche nicht überschreiten.
Solche Regelungen sind im Gesellschaftvertrag ja machbar.
In Verbindung mit der Einstellung einer Ersatzkraft sollten keine Zweifel an Ihrer eingeschränkten Tätigkeit in der Gesellschaft für den Bezugszeitraum bestehen.
Der Nachweis kann durch eine Regelung im Gesellschaftvertrag geführt werden.
Daher ist die Fiktion eines Anstellungsverhältnisses nicht nötig.

Für tatsächlich angestellte Arbeitnehmer und Fremdgeschäftsführer ist ein Ausschluss von § 13 MuSchG grundsätzlich nicht möglich. Ihr Fall liegt aber wie dargestellt anders, sodass eine Auszahlung nicht vorgenommen werden muss.
Auch die Frage eines Mindestgehaltes ist von Ihnen als Gesellschafterin individuell durch gesellschaftsvertragliche Regelung bestimmbar. Es gibt zunächst keine Anhaltspunkte weshalb die Zahlung eines Gehaltes notwendig sein sollte.
Möglicher Hinderungsgrund wäre, wenn sich die Nichtzahlung als eine Benachteiligungsabsicht darstellen würde.
Aber auch ein Mindestgehalt würde gem. §§ 3, 10 BEEG nicht in Abrechnung gebracht werden, weil es sich dabei nicht um eine Sozialleistung oder eine sozialähnliche Leistung handeln würde.

Was den Firmenwagen angeht, so befindet sich dieser im Vermögen der Gesellschaft. Die 1 %-Regel, für ein überwiegend geschäftlich genutztes Fahrzeug würde solange zur Anwendung kommen, solange das Fahrzeug Bestandeil des Gesellschaftsvermögens (Sonderbetriebsvermögen) ist.
Es reicht also nicht keine Kosten mehr abzurechnen. Sie müssten das Fahrzeug aus dem Gesellschaftvermögen nehmen, wenn Sie es weiter (privat) nutzen möchten.
Wenn Sie es tatsächlich in Ihrer Elternzeit nicht mehr nutzen, dann könnte der Nachweis über die ausschließliche Nutzung für die Gesellschaft geführt werden. Hier wäre der konkrete Fahrtennachweis von Nöten.
Auch wenn das Fahrzeug gar nicht benutzt wird, wäre das ja eine ausschließliche betrieblich Nutzung.
Dann bräuchten Sie die 1% - Besteuerung nicht durchführen.

Sollten Sie das KFZ aber weiter (auch privat) nutzen, so kämen Sie um die Versteuerung nicht umhin.
Denn es kann gegenüber dem Finanzamt nicht plausibel geltend gemacht werden, wie das KFZ während Ihrer Elternzeit vorwiegend betrieblich und nicht privat genutzt wird.
Ich hoffe, ich habe Ihnen mit der Beantwortung weitergeholfen.

Nachfrage

Ich würde gerne noch einmal sicher gehen, dass ich alles richtig verstanden habe.
Meine Firma kann also in meiner Elternzeit Gewinn erwirtschaften, ohne dass es mir angerechnet wird, wenn ich in mir diesem Zeitraum nichts auszahle.
Ich brauche mir kein Mutterschaftsgeld zu bezahlen, wenn ich das vertraglich festlege. Damit habe ich Anspruch auf die vollen 12 Monate Elterngeld. Heute beim Jugendamt wurde uns mitgeteilt, dass die Zahlung verpflichtend sein würde, falls ich Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit habe. Aber da es sich um einen Sonderfall handelt, muss das nicht richtig gewesen sein.
Dieser Punkt ist mir am Wichtigsten! Hier will ich ganz sicher gehen, dass mir das nicht im Nachhinein angerechnet werden kann.
Desweiteren brauche ich mir in dem Jahr auch kein Gehalt zu zahlen, wenn ich nicht arbeite, was ich auch vertraglich festlegen muss. Auch wenn kein Anderer Geschäftsführerrechte besitzt.
Ich habe nicht genau verstanden, wie ich nachweisen kann, dass ich das Auto nicht verwende, ohne es abzumelden.


Antwort auf Nachfrage von Rechtsanwalt Drewelow (Rostock)

Niemand kann Sie zwingen, Kapital aus der GmbH-Gesellschaft zu nehmen. Der Verbleib in der GmbH stellt eine unternehmerische Entscheidung dar. Diese Entscheidungsfreiheit kann nur in Ausnahmefällen eingeschränkt werden. Solche liegen bei Ihnen nicht vor.
Eine andere Frage ist es, wenn Sie weiterhin Geschäftsführertätigkeiten ausüben und sich diese nicht vergüten lassen. Hierunter wird man eine Begünstigungsabsicht vermuten. Dies funktioniert nicht. Allerdings kann das Geschäftsführergehalt sehr niedrig ausfallen, weil Sie ja ohnehin nicht mehr als 30 Stunden in der Woche tätig sein dürfen.
Einen Geschäftsführer benötigt Ihre GmbH schon aus gesellschaftrechtlichen Gründen.
Also ein gewisses Geschäftsführergehalt muss schon gezahlt werden, will man dem Vorwurf des Rechtsmissbrauches aus dem Weg gehen.

Gewinnausschüttungen aus der GmbH sind aber nicht notwendig.
Mutterschaftsgeld ist zwingend an Arbeitnehmer zu zahlen. Geschäftsführende Alleingesellschafter sind jedoch keine Arbeitnehmer. In dieser Position wird man als selbstständig Tätiger behandelt, vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2005 - IX ZB 55/04.
Daher ist kein Mutterschaftsgeld an Sie aus zu zahlen.
Der Nachweis der Nichtverwendung kann nur über das ständige Führen ein Fahrtenbuches geführt werden. Es muss also jede Fahrt eingetragen werden. Nur so wird der Nachweis akzeptiert, dass keine private Nutzung vorliegt.
Es gibt auch noch die Möglichkeit, dass Sie ein weiteres privates Fahrzeug auf sich zulassen. Dann wäre die ausschließliche gewerbliche Nutzung des anderen KFZ auch plausibel.